Um sistema obscuro mas abrangente que permite às empresas processar os governos está a ser “armado” pelas indústrias dos combustíveis fósseis e da mineração, de acordo com um novo relatório da ONU, comprometendo o progresso nas nações em desenvolvimento.
Pouco depois de a Itália ter aprovado a proibição da perfuração de petróleo offshore, em 2015, o país recebeu algumas notícias alarmantes: uma empresa petrolífera britânica que planeava perfurar estava a processar o governo, exigindo centenas de milhões de dólares em compensação.
A empresa, chamada Rockhopper, apresentou a sua reclamação não aos tribunais italianos, mas através de um sistema de arbitragem internacional que permite que investidores estrangeiros processem governos. No ano passado, a empresa ganhou o caso junto com uma ordem para que o governo italiano pagasse à Rockhopper cerca de US$ 200 milhões.
Na quinta-feira, um especialista das Nações Unidas alertou que casos como estes poderiam ser o início de uma onda de litígios que ameaça minar a acção climática à medida que as nações procuram eliminar gradualmente o desenvolvimento de combustíveis fósseis.
David Boyd, o relator especial para os direitos humanos e o ambiente, disse a uma comissão da Assembleia Geral da ONU que os governos estão a ser alvo de dezenas de ações judiciais que visam centenas de milhões ou mesmo milhares de milhões de dólares, sendo que muitos desses processos foram movidos pelas empresas petrolíferas e empresas de mineração.
“Por favor, considerem o quão louco é este sistema”, disse Boyd aos delegados de vários países presentes na audiência. “Os Estados que tentam enfrentar a crise climática e ambiental e salvaguardar os direitos humanos dos seus povos estão a ser forçados a pagar milhares de milhões de dólares em compensação às mesmas empresas que causaram esta crise. Em vez de fazer os poluidores pagarem, os estados estão pagando aos poluidores.”
Boyd apresentava as conclusões de um relatório sobre um aspecto do direito internacional conhecido como resolução de litígios entre investidores e Estado, ou ISDS, que foi consagrado por uma rede de cerca de 3.000 tratados de investimento e acordos comerciais, muitos dos quais datam da década de 1990. Os acordos geralmente oferecem proteções aos investidores estrangeiros e permitem-lhes apresentar ações de arbitragem se as ações do governo prejudicarem os seus interesses.
As empresas apresentaram mais de 1.250 reclamações desde a década de 1990, com o número a acelerar ao longo da última década, juntamente com um aumento no investimento estrangeiro, embora o verdadeiro número de casos seja desconhecido porque muitos permanecem secretos. Suas reivindicações são normalmente ouvidas por painéis de arbitragem de três membros compostos por advogados, com cada lado nomeando um membro que, juntos, escolhem o terceiro. Os argumentos são então ouvidos a portas fechadas pelos árbitros, cujas sentenças são vinculativas para as partes.
O Paquistão foi condenado a pagar quase 6 mil milhões de dólares a uma empresa mineira conjunta canadiano-chilena em 2019, depois de se recusar a emitir-lhe uma licença. Após uma prolongada batalha legal, as partes chegaram a um acordo no ano passado que renunciou à sentença em troca da permissão para a mina prosseguir.
A República Democrática do Congo enfrenta actualmente reclamações de três empresas mineiras estrangeiras que exigem mais de 30 mil milhões de dólares, o dobro do produto interno bruto do país.
As empresas petrolíferas, de gás e mineiras apresentaram mais reclamações do que qualquer outra indústria, com muitas das indemnizações a atingirem milhares de milhões de dólares. Só os 12 maiores prémios, 11 dos quais foram atribuídos a empresas de combustíveis fósseis ou de mineração, totalizaram mais de 95 mil milhões de dólares, de acordo com o relatório de Boyd, um valor que “provavelmente excede o montante total de danos concedidos por todos os tribunais às vítimas de violações dos direitos humanos”. em todos os estados do mundo, sempre.”
Embora o sistema se destinasse a ajudar a proteger as empresas quando os governos nacionalizam os seus activos, o relatório e muitos outros críticos do ISDS dizem que as empresas multinacionais “armaram” estas protecções para desafiar novas regulamentações ambientais, impostos e outras políticas que reduzem os lucros.
Dado que a maioria dos casos foi apresentada por empresas dos Estados Unidos, da Europa e do Canadá contra nações em desenvolvimento, muitos defensores e académicos alertaram que o sistema ISDS poderia prejudicar ainda mais a capacidade desses países de enfrentar as alterações climáticas, aprofundando as suas dívidas externas e restringindo sua capacidade de promulgar proteções ambientais.
Um estudo publicado no ano passado na Science identificou cerca de 340 mil milhões de dólares em potenciais reclamações ISDS por parte de empresas de petróleo e gás, caso os governos começassem a limitar a produção. O receio é que os países que enfrentam a ameaça de processos judiciais recuem nas restrições ao desenvolvimento ou prossigam e sejam forçados a pagar somas por vezes exorbitantes, disse Kyla Tienhaara, professora associada da Escola de Estudos Ambientais da Queen’s University, no Canadá, e da Universidade de Queen’s. autor principal do artigo.
Os Estados Unidos enfrentam atualmente uma reclamação de 15 mil milhões de dólares da TC Energy, a empresa canadiana responsável pelo oleoduto Keystone XL, depois de a administração Biden ter cancelado a licença para esse projeto. A Holanda enfrenta uma reclamação de 1,5 mil milhões de dólares da empresa de serviços públicos alemã RWE, que processou o plano do governo holandês de eliminar gradualmente o carvão até 2030.
A Dinamarca, a Nova Zelândia e a França limitaram as suas próprias políticas climáticas devido à ameaça das reivindicações do ISDS, de acordo com o relatório de Boyd, e o governo espanhol disse-lhe que o sistema desencoraja os países de abandonarem os combustíveis fósseis.
Embora tenham sido principalmente as nações ricas que enfrentaram reivindicações diretamente ligadas à ação climática, as nações em desenvolvimento estão muito mais expostas. De acordo com a pesquisa de Tienhaara, Moçambique tem a maior responsabilidade potencial devido à limitação do desenvolvimento de petróleo e gás, até 31 mil milhões de dólares, seguido pela Guiana e pela Venezuela.
“Algo tem que ser feito”, disse Boyd em entrevista ao Naturlink antes de sua apresentação. “Os governos têm de tomar medidas para se protegerem destes casos e para impedir que isto piore.”
Incentivar o investimento estrangeiro?
Muitos grupos industriais insistem que as críticas ao ISDS são exageradas, argumentando que os tribunais nacionais discriminam os investidores estrangeiros e que o sistema proporciona fóruns “neutros” para a resolução de litígios.
“Os procedimentos do ISDS garantem que outros países tratem os investidores dos EUA de forma justa”, argumentaram grupos empresariais dos EUA, e “não confiscam as suas propriedades sem compensação”.
Nacionalizações de alto perfil ocorreram na Argentina, Bolívia e Venezuela, entre outros países, e continuam a ser um risco predominante para os investidores no sector dos recursos naturais.
Os grupos empresariais também argumentam que as protecções ISDS são necessárias para atrair investimento estrangeiro, melhorando as economias dos países em desenvolvimento. Pelo menos um estudo da Comissão de Comércio Internacional dos EUA concluiu que as garantias vinculativas do ISDS resultaram num aumento do investimento estrangeiro tanto nos países desenvolvidos como nos países em desenvolvimento.
Um número crescente de estudos de investigação realizados por académicos e organizações de defesa contradiz esta conclusão, indicando que não existe qualquer ligação entre o ISDS e o aumento do investimento directo estrangeiro. Esses estudos apontam a África do Sul, o Brasil e a Índia como exemplos de nações que resistiram ou limitaram o envolvimento no ISDS, ao mesmo tempo que continuaram a atrair investimento estrangeiro.
Entretanto, os países de rendimento baixo e médio foram réus em cerca de dois terços de todos os casos de ISDS divulgados publicamente, de acordo com o Centro Columbia sobre Investimento Sustentável. Só os países latino-americanos pagaram mais de 33 mil milhões de dólares em indemnizações ou indemnizações.
Esse desequilíbrio, juntamente com o facto de a maioria dos requerentes serem da Europa e da América do Norte, provocou alegações de que o ISDS promove o “colonialismo económico”.
Lisa Sachs, diretora do Centro de Investimento Sustentável da Universidade de Columbia, e outros críticos do sistema dizem que as multinacionais têm outras opções para proteger os seus investimentos, incluindo seguros contra riscos políticos. Sachs disse que a lei de investimento internacional deve concentrar-se em como direcionar o financiamento para setores amigos do clima, em vez de perpetuar um sistema que está a ser usado para proteger os interesses económicos das empresas de combustíveis fósseis.
Os críticos identificaram uma série de problemas com o sistema para além do seu impacto na protecção ambiental, incluindo o facto de dar prioridade aos direitos económicos das empresas em detrimento dos direitos humanos das comunidades locais. Outros dizem que o ISDS carece de transparência e que as proteções se baseiam em padrões vagos como “tratamento justo e equitativo”, que levam a resultados inconsistentes e dão aos árbitros privados influência sobre as políticas públicas.
Os casos de ISDS têm sido lucrativos para os escritórios de advogados, que começaram a aconselhar os clientes sobre como se estruturarem preventivamente para tirarem partido do sistema ISDS. O escritório de advocacia norte-americano Jones Day, por exemplo, publicou um boletim informativo para clientes em 2022, aconselhando as empresas de combustíveis fósseis a reverem as suas operações para garantir que tivessem acesso às proteções ISDS: “Essa reestruturação deve ocorrer antes que surja qualquer disputa relacionada com o clima com o Estado. ou é razoavelmente previsível”, dizia o boletim informativo.
Retirada e Reforma
Os países ricos começaram recentemente a proteger-se do ISDS.
Nos Estados Unidos, os apelos à remoção do ISDS dos acordos de comércio livre encontraram uma causa comum em ambos os lados do espectro político. Ao renegociar o Acordo de Comércio Livre da América do Norte, a administração Trump abandonou o ISDS entre os Estados Unidos e o Canadá com base, em parte, na crença de que o sistema infringe a soberania dos EUA e incentiva as empresas americanas a investir e a transferir empregos para o estrangeiro. À esquerda, a senadora Elizabeth Warren (D-Mass.) há muito que argumenta contra a arbitragem internacional.
Tal como os Estados Unidos, os países europeus tomaram medidas para se protegerem, com muitos a retirarem-se do Tratado da Carta da Energia, um acordo multilateral de comércio livre da década de 90 que visa promover o investimento no desenvolvimento energético. O Tratado da Carta da Energia gerou milhares de milhões de dólares em reclamações ISDS sobre as decisões dos governos de eliminar progressivamente os combustíveis fósseis. Até agora, Itália, Espanha, França, Países Baixos, Alemanha e Polónia retiraram-se ou notificaram a sua intenção de retirar-se do tratado, que tem sido amplamente difamado como incompatível com os objectivos climáticos globais.
E, no entanto, estas nações ricas geralmente não se retiraram dos tratados com as nações mais pobres que tendem a beneficiar as empresas sediadas no Norte Global. “A desigualdade, a injustiça e a hipocrisia são impressionantes”, afirma o relatório de Boyd.
Na audiência da ONU, os representantes dos Estados Unidos e da União Europeia pouco disseram sobre o relatório, para além de sublinharem que já estão a liderar esforços para reformar o sistema ISDS no âmbito do Banco Mundial e das agências da ONU que tratam de disputas comerciais e de investimento. Esses esforços, que se arrastaram durante anos, concentraram-se principalmente no ajuste dos mecanismos processuais do ISDS, tais como a criação de um caminho permanente para os governos apresentarem pedidos reconvencionais. Alguns tratados de investimento mais recentes incluíram disposições que visam isentar as regulamentações climáticas, ambientais e outras da exposição ao ISDS.
Mas Boyd e muitos outros críticos do ISDS argumentaram que o sistema é tão inerentemente falho que a única opção é eliminá-lo completamente.
As nações em desenvolvimento, disse Boyd aos delegados, “deveriam formar um esforço colectivo para destruir estes acordos existentes entre esses estados, e em particular começando pela União Europeia, o Canadá e os Estados Unidos”, disse ele. “Porque como podem essas nações ricas do Norte opor-se a ter o mesmo sistema básico para os estados em desenvolvimento, quando elas próprias não o aceitam?”
